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Quarta Online - Extensão e a Desconsideração da Personalidade Jurídica nos Processos de Insolvência (Capítulo Falência)

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 Iniciados os trabalhos pelo Dr. Oreste Laspro, foi passada a palavra para a Dra. Adriana Pugliesi, que explicou que a forma da Lei nº 11.101/05, em vigor desde janeiro de 2021, teria deixado claro ser vedada a extensão dos efeitos da falência. Para chegar a esta conclusão, a Dra. Adriana Pugliesi comparou a figura do falida entre a atual legislação e o Decreto-Lei nº 7.661/45. Em ambos os textos legislativos, a Dra. Adriana Pugliesi explicou, a figura do falido seria caracterizada como o empresário individual, a sociedade empresária (cujos sócios, conforme pontuado pela Dra. Adriana Pugliesi, não sofreriam os efeitos da falência), com a inclusão do sócio de responsabilidade ilimitada na Lei nº 11.101/05, no art. 81, o que teria sido feito em razão de uma questão de responsabilização do sócio de uma sociedade em nome coletivo, em comandita simples ou por ações, que era chamado com o seu patrimônio em extensão dos efeitos da falência.  


 De outra forma, seguiu a Dra. Adriana Pugliesi, a Lei nº 11.101/05 teria instituído métodos para responsabilizar sócios, controladores e administradores de sociedades de responsabilidade limitada, no art. 82, com a responsabilização com base no direito societário, e no art. 82-A, com desconsideração da personalidade jurídica, que não se confundiriam com extensão dos efeitos da falência.


 Dr. Oreste Laspro passou então a palavra para o Dr. Paulo Campana, que concordou que a reforma teria trazido algumas alterações importantes ao sistema. Contudo, de acordo com o Dr. Paulo Campana, a lei conforme alterada no art. 82-A estabeleceria expressamente ser vedada a extensão dos efeitos da falência aos sócios de responsabilidade limitada, aos controladores e aos administradores da sociedade falida.  Por isso, concluiu, seria possível interpretar não mais existir uma vedação à extensão dos efeitos da falência a outras pessoas que não fossem aquelas expressamente abrangidas pelo dispositivo, como outras sociedades do mesmo grupo econômico. Tal interpretação seria possível com base no parágrafo único, ao fazer referência a grupo e terceiros, o que levaria a uma interpretação de que a vedação do art. 82-A diria respeito somente aos sócios de responsabilidade limitada, aos controladores e aos administradores da sociedade falida.


 Portanto, para o Dr. Paulo Campana, os tipos de responsabilização seriam os seguintes. O art. 82 seria uma responsabilização dos sócios por atos que eles mesmos praticaram, independentemente de desconsideração. Seria um prejuízo sofrido pela sociedade, que as pessoas ali descritas devem indenizar, pois acarretaria um prejuízo indireto aos credores. Outro tipo seria a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídico para atingir patrimônio dos sócios com o intuito de beneficiá-los. E, por último, a possibilidade de atingimento de outras sociedades do mesmo grupo, como entidades distintas. Neste último, Dr. Paulo Campana pontuou que somente se discute consolidação substancial no Brasil no âmbito da recuperação judicial, mas não na falência.


 Para explicar a diferença entre esses tipos, Dr. Paulo Campana afirmou que a desconsideração da personalidade jurídica seria um remédio para os credores atingirem o patrimônio dos sócios por atos praticados desviando recursos de uma pessoa jurídica em benefício próprio. Quando há diversas sociedades em um mesmo grupo atuando de maneira a confundir o próprio patrimônio, manter a separação patrimonial, neste caso, pode beneficiar credores de determinadas sociedades em detrimento de credores de outras sociedades. E que o remédio para evitar isso seria unificar patrimônios para que todos os credores e ativos sejam conjuntamente considerados.


 Por outro lado, seguiu o Dr. Paulo Campana, na desconsideração da personalidade jurídico o patrimônio do sócio seria atingindo porque esse sócio se locupletou do patrimônio da sociedade em benefício próprio.


 Conclui o Dr. Paulo Campana dizendo que se houver elementos de que essas sociedades agiram de uma única forma, pode-se pensar se seria o caso de que essas regras abranjam essa possibilidade.


 Passada a palavra ao Dr. Marcelo Sacramone, ele pontuou que o art. 81 estabelece a decretação de falência dos sócios ilimitadamente responsáveis, das sociedades em nome coletivo, das sociedades em comandita simples ou por ações e das sociedades em comum, sendo as últimas aquelas cujos sócios, pessoas físicas ou jurídicas, reciprocamente se obrigaram por contrato a desenvolverem uma atividade e dividirem os seus resultados. Sustentou o Dr. Marcelo Sacramone que as sociedades em comum sempre puderam falir e que, se falirem, os sócios seriam decretados falidos, mesmo que não sejam empresários, como exceção ao art. 1º da Lei nº 11.101/05.


 Para ele, o art. 82-A, inserido na reforma da lei no ano passado, teria criado celeuma ao tentar “de maneira absolutamente atécnica” impedir que se aplicasse o conceito de falência do sócio ilimitadamente responsável para os tipos societários com sócios limitadamente responsáveis e, com isso, impedir que se decretasse a falência de um sócio de uma sociedade limitada. Em sua leitura do caput, significaria que a extensão teria que ser absolutamente excepcional, para hipóteses de sociedade ilimitadas, em que se incluem as sociedades em comum, ou um grupo que opere com uma atividade único, com partilha entre si dos resultados, obrigando-se a desempenhar atividade com comunhão de recursos, esforços, para partilha entre si de resultados. E, concluindo este raciocínio, se a sociedade em comum falir, os sócios também teriam sua falência decretada, pois se sempre houve desrespeito às personalidades jurídicas distintas, com partilha de resultados e esforços, deve-se também decretar a falência dos sócios, a fim de evitar que existam distorções entre ativos e passivos de cada sociedade (cujo raciocínio, de acordo com o debatedor, se assemelharia à consolidação substancial).


 Seguindo, o Dr. Marcelo Sacramone explicou que o art. 82-A teria tentado coibir abusos, mas de forma equivocada, porque a desconsideração da personalidade jurídica seria forma secundária de responsabilização e pressuporia ausência de ativos do devedor original para satisfação de determinado crédito, mas, em sua visão, a responsabilidade deveria ser direto pelo prejuízo causado. 


 A Dra. Adriana Pugliesi, em seguida, asseverou que as sociedades organizadas em grupos de fato manteriam suas personificações e operariam em certa medida com uma finalidade coletiva para atingir objetivos que iriam além de cada pessoa jurídica, e cada pessoa jurídica seria beneficiado dessas atividades grupais, conforme art. 245 da Lei nº 6.404/76. Portanto, concluiu o seu raciocínio, a lei permite que, existindo comutatividade, os grupos atuem como tal, e a solução prevista para quando não haja tal comutatividade seria a desconsideração da personalidade jurídica, que não se confundiria com extensão dos efeitos da falência.


 Dra. Adriana Pugliesi pontuou também que como a falência é conduzida no interesse dos credores, admitir que um grupo seria uma sociedade em comum seria alterar as regras do jogo, pois isso não teria sido levado em consideração quando determinado credor concedeu crédito a uma das sociedades.


 Dr. Paulo Campana ponderou que o comentário do Dr. Marcelo Sacramone sobre as sociedades em comum seria diferente com relação a um grupo societário, pois seriam sociedades atuando de forma conjunta que deviam ter constituído uma sociedade para assim atuar, mas não o fizeram. Em relação a isso, Dra. Adriana Pugliesi avaliou que solução da lei seria buscar o patrimônio desviado por desconsideração da personalidade jurídica e que o art. 82-A seria claro ao vedar tal extensão. Dr. Paulo Campana, por sua vez, pontuou que a desconsideração da personalidade jurídica seria um remédio vertical para atingir o sócio e não outras sociedades. A que Dra. Adriana complementou que, para Calixto Salomão, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica não pressuporia a existência de um passivo, mas sim buscar o patrimônio da pessoa que se beneficiou do ato ilícito. 


 Dr. Marcelo Sacramone, fazendo referência a Rolf Serick, pontuou que desconsideração da personalidade jurídica seria secundária, porque seria a correção excepcional de uma falha, traduzida na incapacidade de o devedor original satisfazer aquela dívida. E que o art. 81 permitiria a decretação da falência dos sócios ilimitadamente responsáveis, e este conjunto de ativos e passivos para desempenhar uma mesma atividade estaria previsto no Código Civil como uma sociedade em comum, cujos sócios teriam responsabilidade ilimitada, o que não estaria desconexo com a realidade, tampouco contrário às regras do jogo, já que 79% das consolidações processuais no Estado de São Paulo nos últimos 10 anos teriam sido também consolidações substanciais. De acordo com o Dr. Marcelo Sacramone, a criação do art. 69-J teria origem em uma negligência em relação às pessoas jurídicas.


 Dra. Adriana Pugliesi enfatizou, por outro lado, que os critérios para consolidação substancial seriam para atuação típica de grupo e não para aplicação do instituto de desconsideração da personalidade jurídica.


 Em relação a isso, Dr. Paulo Campana questionou como seria a aplicação da consolidação substancial na falência, já que, na recuperação judicial, sua aplicação teria lugar quando não fosse possível distinguir titularidade de ativos e passivos. A que Dra. Adriana Pugliesi respondeu que, sendo a atuação do grupo comutativa, não haveria problema. E que, em não havendo ilícito, não se poderia aplicar a desconsideração da personalidade jurídica, tampouco estender os efeitos da falência.
Sobre este particular, Dr. Marcelo Sacramone distinguiu a situação em discussão de uma situação em que o grupo opere de maneira regular, com base em uma convenção ou respeito, pela controladora, dos interesses da controlada, e nesta situação não haveria problema, pois, para Dr. Marcelo Sacramone, o que poderia acontecer, apenas, seria a responsabilização. A situação em discussão seria uma situação de caixa único. 


 Em seguida, o Dr. Oreste Laspro leu uma pergunta da audiência: “na situação em discussão, não existiria a possibilidade de aumentar o prejuízo de outras empresas, ainda que do mesmo grupo, trazendo um problema ainda maior em termos de proteger a atividade empresarial?” Dr. Marcelo Sacramone respondeu que sim, que a situação seria justamente essa, se esse conjunto de sociedades opera uma única atividade, com caixa único, com absoluta indistinção de patrimônios e responsabilidades, portanto, se essa situação acarreta consolidação em um pedido de recuperação judicial, o raciocínio não deve mudar em uma falência. Adicionalmente, Dr. Paulo Campana comentou que a confusão patrimonial pode existir independentemente de fraude, e que o que se discute neste programa seria um remédio para evitar que houvesse distinção entre credores de uma sociedade e de outra.


 Dra. Adriana Pugliesi afirmou que, na falência de grupos de sociedades, teria cabimento desconsideração da personalidade jurídica para empresas sob controle comum e que integram o grupo, ou responsabilidade do controlador, do sócio ou do administrador, com fundamento em ato ilícito que tenha dado causa a dano ou prejuízo à sociedade. Para a Dra. Adriana Pugliesi, seriam apenas essas as duas únicas modalidades de responsabilização de sócio de responsabilidade limitada na estrutura da Lei nº 11.101/05, e o art. 82-A deve ser interpretado em conjunto com o art. 81 e o art. 82.


 Dr. Paulo Campana confirmou entender que a reforma da lei pode não ter sido tão esclarecedora, pois a lei tratou de uma forma que não teria sido a ideal e poderia ser mais clara. Buscou-se restringir as hipóteses de responsabilização de pessoas físicas, principalmente dos sócios e administradores, evitando a extensão dos efeitos da falência a essas pessoas. E que a lei seria incoerente ao estabelecer o fresh start para pessoa jurídica, que poderia recomeçar depois de 3 anos da decretação da falência, ao mesmo tempo em que dispõe que os bens da pessoa física do sócio e dos administradores poderiam continuar sendo atingidos pela desconsideração depois de 2 (dois) anos do trânsito em julgado da sentença de extinção da falência.


 Dra. Adriana Pugliesi concordou que isso seria uma incoerência da lei, e que reforçaria o seu ponto, demonstrando como a responsabilidade do sócio e do administrador seria totalmente diferente da responsabilidade de pessoa jurídica, e, por isso, só existiriam dois caminhos: desconsideração da personalidade jurídica ou responsabilização.


 Dr. Oreste Laspro, encerrando o programa, avaliou que a entrada em vigor das normas do Brasil seria muito rápida e que o debate seria necessário para evidenciar todos os problemas existentes entre a redação da norma e a realidade.

 

18/05/2022
 

Autor(a)
Guilherme Barros
Informações do autor
Associado Sênior Padis Mattar Advogados
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